专利 > 专利的生与死

1、专利的产生

当发明的想法在头脑中刚一成形，就可以着手申请专利保护。当然，之前最好能够进行检索，查查看这个想法是不是之前就已经有了。由于我国采用先申请制，因此在检索之后尽快将专利申请提交到专利局是至关重要的，同样的发明内容只授予一份专利权，该权利属于最先申请的人。

申请之前应严格保密。任何方式的公开（例如，自己发表了论文，做广告，参加展览，开研讨会，制定成为标准等等）都会造成该专利申请丧失新颖性而难以被批准，或者即便批准之后也会很容易被无效掉。

撰写专利申请文件。申请人通常可以聘请执业专利代理人帮助进行专利申请。一般由申请人提供专利交底材料，代理人根据交底材料的内容进行文件撰写。专利申请文件包括说明书、权利要求书、说明书附图、说明书摘要等，其中权利要求书是确定专利保护范围的法律性文件，其他文件对发明做详尽的披露并对权利要求书的保护范围给予文字和实质上的支持。

专利检索。在撰写过程中，申请人需要进行全面的专利查新检索，其范围不仅涉及中国专利，还包括中国的科研论文、国外专利文献和公开出版物等。如果都没有检索到与发明内容相同或者相近的现有技术，则可以考虑尽快申请专利。一般，执业的专利代理人能够为申请人提供有价值的参考信息。

国家知识产权局的网站上和文献馆里保存了上百万件的专利文献，各个国家专利部门的网站上也开通了免费的专利数据库供公众查询使用。

另外，如果使用者不了解如何利用网上的资源并且缺乏对法律规定的“新颖性”“创造性”的理解，他将无从对检索结果作出正确的判断。因此，最好还是委托国家知识产权局专利局进行检索，那里拥有国内最全面的各种数据库资源，检索人员一般都是专利审查员，具有丰富的检索经验和较好的外语能力。

专利申请过程。检索结束后，发明人就可以判断是否需要进行申请了。专利申请被受理后将暂时保持在一种法律结果不确定的状态，也可以称为“专利审理中”状态，根据专利类型和发明内容的不同，这个时间一般会持续几个月甚至几年，直到专利申请被授权或者驳回。

2、专利的灭失

专利权灭失常称为“专利权失效”，它有以下几种方式：“届满”、“终止”、“无效”和“部分无效”。此外，还有“主动放弃”的方式。

“届满”是指专利保护期满。

“终止”是指专利保护期未满，但专利权人因未交纳年费等原因放弃了专利权。

“无效”是指专利授权后，他人认为专利权的获得不符合专利法的有关规定，提出无效宣告请求，导致专利权被专利复审委员会或法院宣告无效。

“部分无效”表示授权公告文本中部分权利要求被宣告无效。

有的专利申请在实质审查过程中，因“视撤”等原因没有得到专利权。这些专利不属于专利权灭失的范畴，该专利申请可以无限制地利用。

“视撤”是指在专利申请审查过程中，申请人因各种原因例如专利申请不具有新颖性或创造性等，放弃了其获得专利的权利。

专利或专利申请在“视撤”、“届满”、“终止”和“无效”这4种法律状态下，他人生产经营专利或专利申请所述品种均不会构成专利侵权。所不同的是，在“视撤”的法律状态下，专利申请未获得，“无效”的法律状态下，专利被视为从未获得，这二种情形不会产生侵权行为；而在“届满”和“终止”的法律状态下，在专利有效状态时发生的侵权行为是可以被追究的。就是说，如果生产经营某一农药品种的行为发生在该品种仍处于专利有效的法律状态下，该行为构成侵权。

例如，FMC公司的品种F1327涉及的3种专利CN1020091C、CN1041268C和CN1029123C分别于2003年5月21日、2003年5月21日和2003年5月28日放弃，专利权终止。该品种的3项专利申请日为1988年3月30日，其专利法定届满日为2008年3月30日，但专利权提前约5年灭失了。专利权终止后，FMC公司对该品种不再拥有专利权，公众可以无偿使用，但在其申请日至专利权终止日前发生的侵权行为，FMC公司仍有权追究。

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